Antecedentes

En 2016, la CNMC decidió dar impulso a la implementación de los programas de Compliance en materia de Competencia incluyendo en su acción estratégica -detallada en el Plan de Actuación del año 2016- la necesidad de elaborar una guía de Compliance con el objetivo de facilitar a las personas jurídicas la detección y prevención de conductas anticompetitivas.

Sin embargo, tal y como exponía el propio Director del Departamento de Control Interno de la CNMC, Carlos Balmisa García-Serrano, pese a que se crearon grupos de trabajo internos estos no empezaron a trabajar en la guía hasta finales de 2018.

Asimismo, la CNMC organiza, desde hace cuatro años, jornadas y charlas sobre Compliance bajo el nombre “espacios Compliance”, donde expertos en la materia dan su opinión de la evolución del Compliance en el entorno empresarial y ponen en evidencia la necesidad de una guía por parte de la autoridad de competencia de unas directrices sobre esta materia.

La Guía

La guía de Compliance en materia de defensa de la competencia es importante, ya que es de gran ayuda para todas aquellas entidades que no quieren situarse fuera de la legalidad, pero no saben como poner en marcha los mecanismos necesarios.

En países como Chile, Canadá, Reno Unido o Francia, las guías de Compliance en materia de Competencia cuentan con una gran consolidación, ayudando a reducir las multas a aquellas personas jurídicas que tengan implementado o implementen un programa de Compliance.

Entrando a analizar la Guía, nos llama la atención en un primer momento que hablan en todo momento de “cumplimiento”.

Cumplimiento significa ajustarse a una norma o ley, vigilando y controlando que se cumplan determinadas normas. Es decir, es obligatorio acatar estas exigencias al contemplarse en una normativa. Bajo nuestro punto de vista, sería mejor utilizar la palabra Compliance, la cual no se limita sólo al derecho positivo, se refiere también a los compromisos voluntarios, buscando la excelencia en su dimensión ética.

De este modo, en Compliance es igual cumplir y hacer cumplir un compromiso que una obligación y, por tanto, cuando hablamos de Compliance estamos hablando de cumplir en un sentido más amplio.

Siguiendo con el análisis, la guía dispone que los programas de “cumplimiento” ex ante que han tenido la ocasión de analizar en el marco de expedientes sancionadores, “no reunían los elementos suficientes para atenuar la responsabilidad de las empresas imputadas”. Este punto nos llama la atención ya que en la Resolución de 6 de septiembre de 2016 -expediente S/DC/0544/14, Mudanzas Internacionales-, se rebajó la multa un 0.25 por ciento a una de las empresas imputadas por haber implementado un programa de Compliance en el que se tenían en cuenta las normas de defensa de la competencia.

No obstante, lo cierto es que la mayoría de expedientes en los que la CNMC ha tenido ocasión de estudiar los programas de Compliance éstos se han implementado durante la instrucción del proceso, de manera tardía y no pudiéndose valorar como circunstancia atenuante, reflejando que el estímulo de las empresas para implementar en sus organizaciones programas de Compliance es la exención o atenuación de la multa, cuando debería ser la prevención o, en su caso, la detección temprana de infracción.  

Por otro lado, la Autoridad de Competencia dispone una serie de criterios que considera adecuados para el diseño e implementación de programas de “cumplimiento” eficaz, pero no habla de eficiencia.

Un programa de Compliance es eficaz cuando permite que la organización demuestre su compromiso de cumplir tanto con la normativa como con las normas de buen gobierno y best practices. Por otro lado, también es importante que los programas de Compliance sean eficientes, minimizando gastos y esfuerzos organizativos a la hora de diseñar e implementar estos programas. 

Respecto a los criterios la CNMC cita los elementos básicos que todo sistema o programa de Compliance debe tener:

• Implicación del órgano de gobierno y la alta dirección. Pero no cita el compromiso, indispensable para la integración del Sistema o programa en la organización.

• Formación eficaz. ¿Acaso la formación no debería ser eficiente? Y más teniendo en cuenta que se le deben destinar recursos económicos y de personal experto en la materia.

• Existencia de un canal de denuncias. Obligatorio para las empresas de más de 50 trabajadores a partir de 2021. 

• Independencia y autonomía del “responsable de diseño y control de las políticas de cumplimiento”. En este punto nos detenemos especialmente, ya que la CNMC no cita la palabra función de Compliance o Compliance Officer en ningún momento y únicamente le otorga la tarea de ser el responsable del diseño y control de las políticas de cumplimiento.

La función de Compliance es el responsable de supervisar el funcionamiento y observancia del programa de Compliance en todos sus aspectos tal y como indica el apartado 5.1.2 de la Norma UNE 19601 de Sistemas de Gestión de Compliance Penal, por lo que nos extraña que la Autoridad de Competencia no haya tenido en cuenta este estándar a la hora de “desarrollar” las funciones del responsable de Compliance.

• Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control. No sólo se deben identificar riesgos, sino también detectarlos, prevenirlos, tratarlos y gestionarlos.

• Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la detección de infracciones. En este caso, si disponemos de un eficaz y eficiente canal de denuncias podremos detectar no sólo las infracciones cometidas, sino también de los posibles riesgos existentes.

• Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz. En el supuesto de que exista un incumplimiento o irregularidad las medidas disciplinarias deben ser proporcionales, yendo desde la amonestación hasta el despido.

Conclusiones

La Guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia de la CNMC supone un gran hito en nuestro país, ya que servirá de base a todas aquellas empresas tanto públicas como privadas que quieran tener en cuenta la defensa de la competencia en el diseño y la implementación de programas de Compliance.

No obstante, como hemos dejado claro a lo largo de este artículo, existen ciertas deficiencias que deberían mejorarse en la Guía para que ésta fuese más útil a las organizaciones y estuviese en consonancia ya no sólo con los estándares nacionales UNE, sino también con los estándares internacionales ISO o, si nos quedamos en el ámbito nacional, con la Circular de la Fiscalía General del Estado o la doctrina que poco a poco se va creando respecto a los programas de Compliance.

Por último, sería interesante que la Guía no sólo citase los elementos comunes a un programa de Compliance, sino que aportase o añadiese criterios de competencia, elementos que la CNMC, como autoridad nacional en la materia debería indicar cuales son y deben tenerse en cuenta para detectar, prevenir y mitigar este tipo de riesgos y delitos.